"De même que l'Europe n'est pas la seule affaire des Européens, l'Islam n'est pas la chose exclusive des musulmans".

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Présentation de la législation régissant la famille dans trois pays du Maghreb

Dossier - Raison et passions du combat féministe

par Wassyla Tamzali
Avocate à Alger, ex-directrice du droit des femmes à l’Unesco

Entre promesses et réalités, les progrès de la législation sur la famille dans les pays du Maghreb.

[ Algérie - Maroc - Tunisie ]

-  Algérie

La réforme du code de la famille algérien de 2005, tant attendue, après avoir été au cœur de la campagne présidentielle qui s’est, par le hasard du calendrier déroulée, en mars 2004, après que la promesse d’égalité, sinon d’amélioration, a été dans toutes les bouches, a trahi une fois encore les attentes des femmes algériennes, et renforcé chez de nombreux Algériens l’idée de l’immobilisme et de l’absence de projet politique de l’équipe dirigeante qui fit cavalier seul dans cette affaire. Les amendements ont été promulgués par ordonnance, en dehors du Parlement.
Suivant les derniers amendements de la législation des relations familiales par l’ordonnance n° 05-02 du 18 moharrem 1426 (27 février 2005), modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984, quelques améliorations au statut des femmes ont été apportées au code de la famille mais les principes du tuteur et de la polygamie ont été maintenus.

Les demi-mesures
La réforme qui porte sur le tuteur matrimonial : l’ordonnance de 2005 ne supprime pas cette représentation de l’omnipotence des mâles de la famille, et de la société sur les femmes ; le code de 1984 disposait que la femme même majeure avait besoin d’un tuteur mâle pour que son consentement soit valablement recueilli, et que, s’il n’y avait pas de mâles majeurs dans sa parentèle, le juge remplirait cette fonction. La nouvelle loi dit que la femme majeure a besoin d’un tuteur, mais qu’elle peut le choisir. Cette question du tuteur a soulevé une tempête, et a conduit le président de la République à opter pour une mesure qui conserve l’idée de tuteur mais donne aux femmes, à celles qui en ont les moyens, la possibilité de choisir leur tuteur ; les autres, et elles sont nombreuses, continueront d’être menées par leurs pères, oncles et frères au mariage. Une législation à deux vitesses (« article 11 : la femme majeure conclut son contrat de mariage en présence de son «  wali » qui est son père ou un proche parent ou tout autre personne de son choix  »).
Autre demi-mesure, celle qui touche la polygamie. Elle est maintenue, le législateur la rend plus compliquée. Il la place sous le contrôle du juge. Dans cette situation aussi, peu de femmes auront la possibilité de refuser à leur mari une nouvelle épouse (« article 8 : il est permis de contracter mariage avec plus d’une épouse dans les limites de la chari’â, si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies. L’époux doit en informer sa précédente épouse et la future épouse et présenter une demande d’autorisation de mariage au président du tribunal du lieu du domicile conjugal. Le président du tribunal peut autoriser le nouveau mariage, s’il constate leur consentement et que l’époux a prouvé le motif justifié et son aptitude à offrir l’équité et les conditions nécessaires à la vie conjugale  »).

La répudiation
Le divorce par décision unilatérale est autorisé, à l’homme uniquement. La répudiation change de nom : il s’agit maintenant d’une forme de divorce et c’est devant le juge que cela se passe, mais cela ne change rien au fond. Néanmoins, et c’est un progrès, la femme peut aussi demander le divorce dans des cas bien précis et plus restreints que l’homme :
« article 48 : le divorce est la dissolution du mariage, sous réserve des dispositions de l’article 49, ci-dessous. Il intervient par la volonté de l’époux, par consentement mutuel des deux époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 de la présente loi ». « Article 53 : pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcé par jugement à moins que l’épouse n’ait connu l’indigence de son époux au moment du mariage sous réserve des articles 78, 79 et 80 de la présente loi,
2- pour infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage,
3- pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois,
4- pour condamnation du mari pour une infraction de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun et la reprise de la vie conjugale,
5- pour absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien,
6- pour violation des dispositions de l’article 8 ci-dessus,
7- pour toute faute immorale gravement répréhensible établie,
8- pour désaccord persistant entre les époux,
9- pour violation des clauses stipulées dans le contrat de mariage,
10- pour tout préjudice légalement reconnu ». Le point 8 donne à la femme le droit de divorcer pour désaccord, ce qui représente une avancée par rapport à la tradition.

Ce qui n’a pas été maintenu
La non-liberté de choix dans le mariage pour les femmes. L’article 11 donne la liste des empêchements provisoires : une longue liste pour les hommes qui ne peuvent avoir comme épouses en même temps deux sœurs, la tante et la sœur, qui ne peuvent reprendre une femme répudiée par trois fois, une procédure qui nous vient du Prophète, et sans que cela soit très cohérent, toujours dans le même article, interdit le mariage d’une musulmane avec un non-musulman (« art. 30 : les femmes prohibées temporairement sont : la femme déjà mariée ; la femme en période de retraite légale à la suite d’un divorce ou du décès de son mari ; la femme répudiée par trois fois par le même conjoint, pour le même conjoint. Il est également prohibé temporairement : d’avoir pour épouses deux sœurs simultanément, ou d’avoir pour épouses en même temps une femme et sa tante paternelle ou maternelle, que les sœurs soient germaines, consanguines, utérines ou sœurs par allaitement ; le mariage d’une musulmane avec un non-musulman. »)

-  Maroc

La réforme de la Moudawana (l’ensemble des lois qui régissent la famille) de janvier 2004 consacre les efforts des mouvements de femmes et de la société civile, et leurs capacités de peser sur la scène publique. Ce poids de la société civile au Maroc est une exception au Maghreb.

Principales avancées
Abolition du tuteur matrimonial ; abolition de la règle d’obéissance au mari ; la femme peut également demander le divorce, mais il y a maintien des inégalités entre la femme et l’homme en ce qui concerne les cas où ils peuvent le faire ; institution du principe du divorce consensuel sous le contrôle du juge ; le défaut de prise en charge du ménage s’il est prouvé que la femme a des moyens de subvenir à ses besoins (cette capacité des femmes de ne pas contribuer aux soins du ménage était issue de la tradition musulmane qui veut que le mari doit subvenir aux besoins de ses enfants et de sa femme ; dans la réalité, non seulement les femmes enrichissent le ménage de leur travail « invisible » mais aussi des revenus de leur travail salarié, quand il y en a). Il s’agit là d’une réforme qui a un grand poids symbolique, qui reconnaît que le mari peut ne pas subvenir aux besoins du ménage, que la femme participe au bien-être du foyer, les hommes tiraient de cette coutume la justification de leurs droits exorbitants, et toute la structure de la famille était bâtie sur l’idée que l’homme est le pourvoyeur, cette réforme le fait dégringoler de son Olympe.

Ce qu’il reste à faire
La répudiation est maintenue, le mari conserve le droit discrétionnaire de renvoyer sa femme, mais est tenu de le faire devant le juge ; le principe de la polygamie est conservé même si celle-ci est réglementée. Ni libre choix dans le mariage, ni levée de l’interdiction pour la « musulmane » marocaine d’épouser un non-musulman, ni égalité dans la loi successorale.

-  Tunisie

Le code du statut personnel a été promulgué en 1956. Il interdit la polygamie, supprime le tuteur matrimonial, introduit le divorce judiciaire et interdit la répudiation. Le législateur continuera dans le sens pris par le président Bourguiba : en 1958 il autorise l’adoption ; en 1964 il écarte de la succession les oncles et les cousins qui, en droit musulman, héritent avec les filles quand il n’y a pas de garçon ; en 1981 il attribue la tutelle légale à la mère en cas de décès du père ; en 1993 il abolit le devoir d’obéissance au mari ; et en 1998 il instaure un régime facultatif de la communauté des biens entre époux, et instaure la recherche de paternité pour les enfants abandonnés ou de famille inconnue.

Ce qu’il reste à faire
L’égalité dans la loi successorale, et le libre choix du mariage pour la Tunisienne qui ne peut épouser un non-musulman.

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